Resumen del criterio jurisprudencial
I.- En los delitos especiales propios las circunstancias personales concurrentes se comportan como fundantes del injusto, en forma tal que no existe un delito común al cual reconducir los hechos si esa cualificación no se presenta. En cambio, en los delitos especiales impropios la calidad personal solamente produce el efecto de agravar o morigerar la culpabilidad, pero la conducta sigue siendo punible, aun sin esa cualificación. Sucede así con el delito de malversación de caudales públicos o con el fraude al fisco, pues separando la condición personal de funcionario público del interviniente, el ilícito sigue existiendo, pero con otro título. La calidad de funcionario público en los delitos especiales impropios se comunica a los autores en que concurran, tanto si integran el tipo penal, como si no lo integran, quedando todos los partícipes regidos por la única fi gura penal aplicable. En el caso del fraude al Fisco, la circunstancia personal de ser empleado público integra el tipo delictivo, de manera tal que ella se comunica a los copartícipes que estaban en conocimiento de ella. II.- El concepto de “empleado público”, contenido en el artículo 260 del Código Penal, posee dos elementos constitutivos principales: a) que debe ejercer un “cargo o función pública”; y b) que dicha tarea debe servirse en un “organismo creado por el Estado o dependiente de él”, sea o no de elección popular Para los fines del Código Penal, es empleado público no solamente quien ocupa un cargo creado por ley en la estructura de un servicio, sea de planta o a contrata, permanente o transitorio, sino también quien ejerce una “función pública”. En efecto, si bien para el Estatuto Administrativo no son funcionarios públicos quienes se desempeñan sobre la base de honorarios, sí lo son para efectos penales, toda vez que la norma aludida extiende el concepto de “empleado público” a quienes ejercen una “función pública”, y no ya únicamente a la Administración del Estado, sino también a otros organismos creados por o dependientes del mismo Estado. Pueden cometer delitos ministeriales no sólo quienes ocupan un cargo público sino también quienes adscriben a una “función pública”, incluyendo a todos los que cumplen tareas en el sector público, con el solo requisito de prestar servicios en un órgano del Estado, englobando la función pública administrativa, judicial y legislativa, resultando irrelevante que el empleado ocupe o no un cargo público, o que lo sirva a honorarios o, incluso, “ad honorem”. III.- (Voto disidente) A juicio de los disidentes, en los tipos calificados de impropios las cualidades personales determinantes sólo de un incremento o disminución del injusto básico no se comunican.