Resumen del criterio jurisprudencial
Concurre en contra del autor del delito de robo con homicidio la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artículo 12 N°16 del Código Penal, puesto que con anterioridad había sido condenado por un delito de robo en bienes nacionales de uso público, considerando el voto de mayoría que se trata de delitos de la misma especie, ya que las condenas anteriores por robos en bienes nacionales de uso público, si bien afectaron solamente el bien jurídico propiedad, éste se encuentra en una relación especial respecto del delito de robo con homicidio cometido por el mismo sujeto, que atentó en contra del patrimonio y de la vida del titular de ese derecho, relación que existe porque en los episodios anteriores y en el actual, el mismo sujeto, con el propósito de apropiarse de bienes muebles ajenos mediante la fuerza, vulneró la esfera de propiedad que se encontraban en la vía pública. Se agrega que “una misma especie” no implica un mismo tipo legal o identidad. En cambio es necesario que los tipos tutelen un mismo bien jurídico y que la forma que reviste el ataque sea esencialmente semejante. Se señala además que en ambos delitos se atenta contra la propiedad y en ambos, el modo de comisión o la forma de ataque es semejante en gran medida. Es decir, en ambos casos hay sustracción de la cosa de la esfera de custodia del legítimo poseedor y empleando medios ilícitos enérgicos para vencer la defensa privada, sólo que en la situación del robo con homicidio se daña también a otro bien jurídico (la vida) a través del ejercicio de una especial forma de violencia sobre la víctima. Además, las dos figuras son constitutivas de robo en nuestra ley penal, o sea, contienen elementos comunes, los que distinguen al robo de otros delitos que atentan contra la propiedad. En el voto de minoría, los Ministros señores Dolmestch y Künsemüller estiman, por el contrario, que no puede tenerse por concurrente la referida agravante, puesto que ambos delitos no pueden ser considerados como de la misma especie, teniendo en cuenta para ello que en el plano dogmático y político-criminal es apreciable una notoria diferencia estructural entre la acción constitutiva del robo con homicidio y la que es propia del robo con fuerza de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público.