Resumen del criterio jurisprudencial
Obtención de prueba ilícita La existencia de una prueba ilícita no significa directa e inmediatamente la nulidad de una actuación, sino que es preciso traspasar primero, el cedazo de la preparación y, luego, el de la trascendencia que el legislador nacional impuso en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, sin descuidar tampoco el sistema de valoración probatorio y la disposición constitucional del artículo 19 N°26 que impone a todos los ciudadanos la obligación de “tolerar” ciertas restricciones en sus derechos, en tanto no se vulnere el núcleo esencial del mismo. En el derecho comparado se han ido aceptando diversas excepciones al principio de exclusión de prueba ilícita, con diferentes fundamentos. Para corregir posibles distorsiones que puede producir una postura demasiado rígida, se ha desarrollado el principio de la proporcionalidad que ha sido aceptado en tribunales alemanes, en casos excepcionales y muy graves, tratando de encontrar un punto de equilibrio entre dos garantías constitucionales que resultan afectadas, lo que ha tenido su máxima aplicación a favor del mismo acusado, cuando es aquél quien resulta favorecido con el reconocimiento de una prueba ilícita. Pugna, entonces, la garantía afectada al obtener la prueba de descargo con el derecho a defensa y es posible, en ciertos casos, ceder a favor de esta última. Se fundamenta como la existencia de una legítima defensa (al obtener ilícitamente la prueba) lo que excluye la antijuridicidad de su conducta. Aún en el caso de estimarse que la incorporación del video hubiera sido ilícita, que no es el caso según se concluyó, igual se trataría de prueba admisible en juicio, porque el obrar de la niña se ajusta a un “encuentro casual” y a un proceder de buena fe, ya que la menor, como se ha repetido incansablemente, no entró al domicilio del acusado ni afectó su intimidad buscando algo para perjudicarlo, sino que unos simples videos familiares, de modo que actuó siempre de buena fe, al punto que se llevó las cintas sin siquiera revisarlas y cuando tomó conocimiento de su contenido, no fue capaz de actuar frente al delito del que entonces supo había sido víctima, porque se encontraba embarazada y no quiso hacer nada que pudiera afectar el normal desarrollo de su criatura. No actuó entonces movida por animosidad alguna contra al acusado cuando entró en su dormitorio y abrió su velador, se movió siempre de buena fe y ese desempeño constituye una excepción reconocida en el derecho comparado a la exclusión de la prueba ilícita. Principio de congruencia La defensa sostiene que el principio de congruencia impide agregar un hecho que está fuera del alcance temporal por el que se fue acusado, pero en el caso concreto no se ha agregado un hecho, a pesar de existir el yerro en el periodo de tiempo señalado en la acusación, o más precisamente, a pesar de haberse señalado un lapso mayor al de la acusación en la sentencia y ello es así por cuanto los abusos sexuales que se atribuyeron a los acusados estaban grabados en una cinta de video a la cual tuvieron acceso y sabían con toda precisión el contexto físico y, por ende, el lugar o casa habitación donde estaban cuando se cometieron y que aparecía en el video la menor y su madre y en uno de ellos la mano del acusado Araya quien, en todos los casos, grababa lo que la mujer adulta hacía sobre el cuerpo de la niña. No se incorporó un hecho nuevo, lo que ocurrió fue que producto de la investigación, un perito logró hacer audible un programa que se había registrado de fondo, pero ello no altera el contexto general y las circunstancias concretas de la acusación. Concurso aparente de leyes penales Que en estos antecedentes se han tenido por demostrados dos ilícitos diferentes, por un lado, el abuso sexual de que fue objeto la menor tanto por su madre (en tres ocasiones) y del conviviente de aquélla (en una oportunidad) y que consistían en tocaciones en su cuerpo, senos y genitales e incluso en introducir la acusada sus dedos en la